Rechtsbeugung war unter der Gürtellinie: Ein Interview mit Prof. Schlegel

© Bundessozialgericht

Vor einem Jahr hat Prof. Schlegel – Präsident des Bundesozialgerichts – den Vorsitz des ersten Senats übernommen. Dieser Senat ist als einziger für das Krankenhausvergütungsrecht zuständig. Zeit für eine Bestandsaufnahme und einen kleinen Blick in die Zukunft. Wir hatten im Rahmen des Jahrespressegesprächs einen Interviewtermin.

Prof. Schlegel betrachtet sich nicht als der absolute Experte für das Krankenhausvergütungs- und Leistungsrecht. Beitrags- und Mitgliedsrecht sind eigentlich viel mehr sein Steckenpferd. Er war zuletzt auch mehrere Jahre Vorsitzender des hierfür zuständigen 12. Senats des BSG. Trotzdem hat er entschieden, den 1. Senat beim Ausscheiden von Prof. Hauck Ende 2019 zu übernehmen. Er tat das, weil er – und jetzt sucht er nach dem richtigen Wort… – das Potential dieses Rechtsgebietes erkannte.

Eine emotionale Betroffenheit spielte bei der Entscheidung mit: Prof. Schlegel erinnert an die Vorwürfe einer Rechtsbeugung, die 2018 erhoben wurden. Diese betrafen vorwiegend die damals aktiven Richter des ersten Senats. Weil aber auch alle früher tätigen Richter angesprochen wurden, war Prof. Schlegel persönlich betroffen. Noch heute schwingt die Verärgerung und Verletzung, die dieses Verfahren ausgelöst hat, in seinen Worten mit: “unter der Gürtellinie”. Er betont dabei die Notwendigkeit einer Versachlichung der Diskussion.

Die Gegnerschaft zwischen Leistungserbringern und Kostenträgern im Bereich Rechnungsprüfungen hat in den letzten 15 Jahren sehr stark zugenommen. Einerseits wird immer wieder Abrechnungsbetrug angeprangert, andererseits wird den Kassen vorgeworfen, ihre Prüfstrategie allein auf möglichst große Rückzahlungen auszurichten. Inwiefern hat die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts diese Gegnerschaft begünstigt, meinen Sie?

“Ich will jetzt keine größere Wertung der Urteile des ersten Senats in früheren Jahren vornehmen. Ich will nur so viel sagen: Man hätte vielleicht im Ton das Eine oder Andere anders fassen können. Wenn ein Urteil eines Landessozialgerichts aufgehoben wird, dann muss man nicht in das Urteil schreiben, wie doof das LSG war. Das gilt nicht nur für den ersten Senat: Ich bin der Meinung, dass wir im Ton gegenüber anderen Gerichten etwas rücksichtsvoller sein sollten. Man braucht zu den Fällen eine gewisse Distanz. Es kann nicht sein, dass man sich eine bestimmte Ansicht so zu Eigen macht, dass man verletzt ist, wenn jemand anderer Ansicht ist. Dann fehlt die nötige Distanz.

Ich persönlich lege Wert darauf, dass bevor ein Urteil das Licht der Welt erblickt, eine ausführliche Diskussion im Senat und mit den Prozessbeteiligten stattgefunden hat. Dabei werden die unterschiedlichsten Argumente gehört; es ist ein Ringen mit Argumenten. Darum arbeiten wir auch in Senaten mit einem Vorsitzenden und mehreren Berichterstattern. Auch einem Vorsitzenden fällt kein Zacken aus der Krone, wenn er seine anfängliche Meinung in der Diskussion aufgibt. Es gibt nicht eine einzige richtige Lösung und alle anderen sind falsch!”

Die Frage bezog sich auch auf die Gegnerschaft zwischen den Parteien. Insbesondere die Krankenhäuser fühlten sich oft zurückgesetzt. Ein Beispiel ist die Rechtsprechung zur sachlich-rechnerischen Prüfung, die ein ‘eigenes’ Prüfregime bekommen hat. Meiner Meinung nach wurde hier keine gesetzliche Norm interpretiert, sondern vom Gericht eine neue Norm formuliert: Richterrecht. Wie stehen Sie dazu aus der Sicht des BSG?

„Zu der Thematik der sachlich-rechnerischen Prüfung hat der erste Senat unter meinem Vorsitz im vergangenen Jahr eine Entscheidung getroffen. Diese trägt dem Umstand Rechnung, dass das Urteil aus 2014 für alle Beteiligten recht überraschend kam. Wir haben daher den Krankenhäusern bis Ende 2014 Vertrauensschutz eingeräumt. Im Übrigen hat auch das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich hervorgehoben, dass der Wortlaut des § 275 Abs. 1 Nr. 1 SGB V die vom BSG vorgenommene Unterscheidung der beiden Prüfarten zulässt und dass diese auch mit Blick auf die Regelungen des § 301 SGB V ‚gut vertretbar‘ ist.

Ich wurde häufig gefragt, ob unter meinem Vorsitz alles anders wird im ersten Senat. So ist das nicht.

Wenn rechtliche Fragen, die früher schon einmal beantwortet wurden, erneut gestellt werden, werden wir im Senat gemeinsam schauen, ob wir bei der vorherigen Rechtsprechung bleiben oder ob nachjustiert werden muss. Wir sagen weder, dass alles anders wird, noch werden wir immer an früherer Rechtsprechung festhalten.”

Wir haben natürlich auch die Entscheidungen des letzten Jahres gelesen. Eine Entscheidung über das fiktive wirtschaftliche Alternativverhalten folgte der gleichen Logik: Die frühere Rechtsprechung wird im Wesentlichen gefolgt, um die Entscheidungsfindung nicht völlig auf Links zu drehen. Gleichzeitig weisen Sie auf eine neue Gesetzeslage hin, die für spätere Fälle Gültigkeit haben wird. Verstehe ich Sie richtig, dass die Entscheidungen des ersten Senats sich zukünftig enger an den Gesetzestexten orientieren werden als in den früheren Jahren der Fall war?

“Ja. Sie müssen verstehen: Der Gesetzgeber darf – innerhalb der Grenzen der Verfassung – alles. Er darf auch Regelungen treffen, die ich persönlich für falsch halte. Und er darf vor allem auch die höchstrichterliche Rechtsprechung korrigieren. Er kann – so sagt es das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung zu den Aufwandspauschalen – in unerwünschte Rechtsentwicklungen korrigierend eingreifen und so im Wechselspiel von Rechtsprechung und Rechtsetzung demokratische Verantwortung übernehmen. Das haben die Gerichte dann zu akzeptieren. Allerdings kann der Gesetzgeber die Gesetze grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft ändern. Er kann das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot und die Entscheidungskompetenz der Gerichte nicht dadurch unterlaufen, dass er in der Gesetzesbegründung behauptet, seine Norm habe nur klarstellenden Charakter. Die Gerichte sind allerdings auch nicht daran gehindert, eine solche sog authentische Interpretation des Gesetzes zum Anlass zu nehmen, ihre bisherige Rechtsprechung zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern.”

Eine wichtige Funktion der Sozialrechtsprechung ist der Schutz des Solidarsystems. Das Sozialsystem muss liquide und handlungsfähig bleiben. Würden Sie dieser Behauptung zustimmen?

“Da sind Sie bei meinem Lieblingsthema angelangt. Wir haben aus meiner Sicht ein sehr gutes Sozialsystem und ein sehr gutes und gerechtes Gesundheitssystem. Dafür nehmen wir den Versicherten auch zwangsweise Beiträge ab, 90% der Bevölkerung ist in der GKV versichert. Mit dieser Pflichtversicherung geht ein Versprechen einher, dass die Menschen bei Krankheit ausreichende Gesundheitsleistungen bekommen werden. Dieses hohe Gut, Zugang zu Gesundheitsleistungen gleichermaßen für arm und reich, wird nicht mehr ausreichend als große Errungenschaft wahrgenommen. Die Sozialsysteme funktionieren nur so lange, wie in Deutschland genug Geld verdient wird.

Weil die Kurve der Einnahmen in den letzten Jahren immer weiter nach oben ging, haben wir im Gesundheitswesen Dinge auf den Weg gebracht, die wir sonst vielleicht nicht so gemacht hätten. Man darf nicht außer Acht lassen, dass wir vom anhaltenden ökonomischen Wachstum abhängig sind. Wenn das Land mal nicht mehr so prosperieren sollte, bekommen wir Probleme. Eine weitere Gefahr ist die demographische Entwicklung. Seit 30 Jahren wird über den Umgang mit der alternden Bevölkerung diskutiert; eine Lösung ist trotzdem noch nicht in Sicht. Das ist kritikwürdig. Wir werden mit sinkenden Einnahmen und steigenden Ausgaben konfrontiert werden. Wir müssen uns dringend fragen, wie wir dennoch ein funktionierendes Gesundheits- und Rentensystem behalten können.“

Da haben Sie sicherlich einen wichtigen Punkt angesprochen. Welche Rolle spielt das Bundessozialgericht in dieser Gemengelage?

Wir haben nur geringe Spielräume; wir sind ans Gesetz gebunden und können die Leistungen weder ausweiten, noch zurücknehmen. Dem ersten Senat wurde vorgeworfen, das Wirtschaftlichkeitsprinzip zu sehr in den Vordergrund zu schieben. Damit soll für die Krankenhäuser eine zu restriktive Rechtsprechung einher gegangen sein.

Ein Beispiel ist § 137c SGB V. Hier geht es um die Erbringung neuer Behandlungsmethoden im Krankenhaus. In der Vergangenheit hat der Senat unter Hinweis auf das allgemeine Qualitätsgebot verlangt, dass die große Mehrheit der Ärzte eine Behandlung für eindeutig notwendig hielt, bevor sie zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden durfte. Die Regelung wurde vom Gesetzgeber mehrfach geändert, zuletzt Ende 2019. Voraussichtlich im März wird der Senat über einen solchen Fall zu entscheiden haben.

Da Sie gerade § 137c erwähnen: Das LSG Baden-Württemberg hat dazu ein interessantes Urteil gesprochen, das das ‘Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative’ definiert. Dieses Urteil erscheint mir exzellent, weil es die Möglichkeit schafft, neue Behandlungsmethoden früher für die breite Bevölkerung einzuführen, und nicht erst, wenn sie in anderen Ländern der Welt seit 10 Jahren etabliert ist. Eine wichtige Nachricht für Deutschland als Standort für medizinische Forschung. Können Sie schon etwas über die Meinungsbildung in der Sache sagen?

Hierzu kann ich mich mit Blick auf die anstehende Entscheidung natürlich nicht äußern und lediglich auf meine allgemeinen Ausführungen von vorhin verweisen. Die zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen Änderungen wird der Senat selbstverständlich in seine Überlegungen einbeziehen.

Sofern Sie das zwischenzeitlich vom BSG aufgehobene Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 11.12.2018 – L 1 KR 206/18 – meinen sollte, erlaube ich mir den Hinweis, dass dieses einen Fall aus dem Jahr 2013 betraf. Die Regelung des § 137c Abs. 3 SGB V, wonach sogenannte Potenzialleistungen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden dürfen, wurde jedoch erst im Juli 2015 eingefügt.

Dann dürfen wir auf das Ergebnis gespannt sein! Im Jahr 2019 haben Sie den Gesetzgeber kritisiert. Es ging um die rückwirkende Verkürzung der Verjährungsdauer, die angeblich auch die Sozialgerichte entlasten sollte. Das Ergebnis war keine Entlastung, sondern ca. 30.000 Klageschriften innerhalb von wenigen Wochen. Ihre Kritik war nachvollziehbar, finde ich. Was mir allerdings in Ihren Argumenten fehlte, war der Verweis auf den Anlass für diese etwas hektische Gesetzesänderung: Das eigenwillige Urteil des ersten Senats zum Thema ‘Transportabstand bei der Schlaganfallbehandlung’, das die Schlaganfallbehandlung in Deutschland in die Knie zu zwingen drohte und viele Krankenhäuser durch rückwirkende Rückforderungen plötzlich in wirtschaftliche Schwierigkeiten brachte. 

“Das Ergebnis dieses Urteils finde ich grundsätzlich richtig. Mich hat aber gestört, dass man dem Urteil nicht den Sachverhalt entnehmen konnte.”

Sie meinen den Umstand, dass das klagende Krankenhaus nach Sonnenuntergang für eine Verlegung einen nachtflugtauglichen Hubschrauber hätte anfordern müssen, dessen Eintreffen zur Übernahme eines Patienten deutlich länger als 30 Minuten gedauert hätte?

“Genau. Wenn ein solcher Patient eine Verlegung braucht und der Hubschrauber lange Zeit braucht, um vor Ort sein zu können und dann nicht mal auf einen eigenen Hubschrauberlandeplatz, sondern auf einen Sportplatz landen muss, den die Feuerwehr nachts ausleuchten muss, dann ist da etwas nicht in Ordnung. Die dringende Behandlung wird ja innerhalb des engen Zeitfensters von 30 Minuten gebraucht und nicht innerhalb von zwei Tagen! Dabei die Anflugzeit nicht zu berücksichtigen wäre eine Milchmädchenrechnung. Das kam in der Urteilsbegründung nicht so heraus. Das negative Echo auf das Urteil wäre meiner Meinung nach wesentlich geringer gewesen, wenn klar geworden wäre, wie klein das Krankenhaus ist und wie defizitär die Versorgung dort. Es musste sich auf einen Kooperationspartner verlassen und auf einen Hubschrauber, den es erstmal leihen musste. Was, wenn der Hubschrauber gerade mal nicht da ist? Das ist sicher nicht das, was mit dem vom OPS geforderten unmittelbaren Zugang zu neurochirurgischen Notfalleingriffen und interventionell-neuroradiologischen Behandlungsmaßnahmen „in höchstens halbstündiger Transportentfernung“ gemeint war. Immerhin hat das Urteil dazu geführt, dass das Land Rheinland-Pfalz einen oder zwei Hubschrauber beschafft hat.

Jetzt wollen die Kassen vier Jahre rückwirkend Erlöse zurückfordern. Das ist eine sehr lange Zeit und ich finde eine Verkürzung der Verjährung auf zwei Jahre, wie es der Gesetzgeber mittlerweile geregelt hat, vollkommen nachvollziehbar. Problematisch ist die Rückwirkung der gesetzlichen Regelung, wobei die Frage ist, ob diese verfassungsgemäß war. Jedenfalls hat sie zu einer Klagewelle geführt und es ärgert mich, dass der Gesetzgeber dann noch sagt, dass eine Entlastung der Sozialgerichte das Ziel gewesen sei.

Letztlich wollen wir alle eine optimale Versorgung der Versicherten. Dann wäre es doch besser, wenn alle wissen, welche Krankenhäuser keine optimale Versorgung eines Schlaganfalls gewährleisten können. Dann werden die gar nicht erst angefragt. Nur Krankenhäuser, die eine Notfallversorgung innerhalb von 30 Minuten leisten können, sollten jedenfalls nach der damaligen Regelung des OPS die erhöhte Vergütung bekommen.”

Ich verstehe Ihr Argument. Trotzdem möchte ich noch etwas zur Ehrenrettung des klagenden Krankenhauses einwerfen: Wenn ein Patient eine dringende Verlegung braucht, dann ist er gemeinhin schon intensivmedizinisch versorgt mit Beatmung und vielen unterschiedlichen Anschlüssen und Schläuchen zur Behandlung und Überwachung. Einen solchen Patienten auf einen Transport vorzubereiten, egal ob per Hubschrauber oder nur zum CT im eigenen Haus, dauert schnell eine volle Stunde. Wenn in der Zeit ein Hubschrauber anfliegt, geht keine Zeit verloren, weil diese ohnehin aufgewendet werden musste. Hier sehe ich ein ‘Übersetzungsproblem’ zwischen Medizinern und Juristen.

“Da müssen Sie unsere Situation bedenken: Das Bundessozialgericht kann nur die Vorarbeit des LSG verwerten. Wenn wir einen solchen Hinweis nicht den Akten der Landessozialgerichte entnehmen können, dann kommen wir an diese Information nicht heran. Wir konnten sie nicht berücksichtigen und wir durften sie nicht mal berücksichtigen! Wir sind davon abhängig, dass die Vorinstanzen den Sachverhalt vernünftig ausermitteln. Überdies sind wir an die Regelungen des OPS gebunden und legen diese eng an ihrem Wortlaut aus. Die an der jährlichen Fortentwicklung der Vergütungsregelungen beteiligten Institutionen, zu denen auch die Deutsche Krankenhausgesellschaft gehört, haben es jederzeit in der Hand, Unklarheiten zu beseitigen oder den von Ihnen genannten Besonderheiten Rechnung zu tragen. Dementsprechend hat das DIMDI den Wortlaut der hier in Rede stehenden OPS-Codes für die Schlaganfallbehandlung im Dezember 2018 auch geändert.”

Dann ist dieses Urteil, das ich persönlich nicht als sachgerecht betrachte, möglicherweise aufgrund eines unvollständigen Sachverständigengutachtens entstanden. Sofern es überhaupt ein Gutachten gegeben hat. Da sind wir beim Thema Sachverständigen und meiner letzten Frage gelandet. Prof. Hauck – Ihr Vorgänger als Vorsitzender des ersten Senats – pflegte bei Vorträgen gerne von der Beweiserhebung durch medizinische Sachverständigen abzuraten. Er sagte: “Wenn Sie das machen, treten Sie ihre Entscheidungshoheit an einem Mediziner ab.“ Wie stehen Sie zu dieser Aussage?

“Ich sage Ihnen meine subjektive, persönliche Meinung dazu. Die Abrechnungsstreitigkeiten von Krankenhäusern befassen sich mit Fallpauschalen. Dabei spielen auch medizinische Ausdrücke und Beschreibungen eine Rolle, die Juristen überfordern. Hierzu müssen wir selbstverständlich medizinischen Sachverstand hinzuziehen.

Im Übrigen ist es aber unsere Aufgabe, rechtliche Normen, zu denen auch Kodierregelungen gehören, verbindlich auszulegen. Das können wir nicht auf Medizincontroller delegieren. Wir orientieren uns dabei streng am Wortlaut, um die Regelungen in der täglichen Kodierpraxis einfacher handhabbar zu machen und auch, weil es sich um ein lernendes System handelt, das jährlich fortentwickelt wird. Allerdings stellt sich für mich schon die Frage, ob es sinnvoll ist, wenn die Gerichte – und letztinstanzlich das BSG – nach einem jahrelangen Rechtsstreit über eine einzelne Kodierfragen entscheiden, die in der Praxis oftmals schon lange überholt ist. Der Gesetzgeber hat mit dem MDK-Reformgesetz sowohl für den einzelnenn Abrechnungsstreit als auch für die Klärung grundsätzlich strittiger Kodier- und Abrechnungsfragen Streitschlichtungsmechanismen vorgegeben, die ich persönlich sehr sinnvoll finde. Hier haben es die Beteiligten selbst in der Hand, gemeinsam nach pragmatischen und für beide Seiten tragfähigen Lösungen zu suchen und mit ihrem professionellen Sachverstand das Recht mitzugestalten. Es wäre sehr wünschenswert, wenn die Beteiligten, das heißt die Leistungserbringer und die Kostenträger, den Wert solcher Streitschlichtungsmechanismen erkennen und gemeinsam daran arbeiten, dass diese ein Erfolg werden. Ein Rechtsstreit über einen einzelnen Abrechnungsfall mit einer speziellen Fallgestaltung und einem Streitbetrag von zum Teil nur wenigen hundert Euro über mehrere Instanzen und mit mehreren Sachverständigengutachten bindet erhebliche finanzielle und personelle Ressourcen und führt in der Regel nur zu einer weiteren Verhärtung der Fronten.”

Dieses Interview wurde am 09.02.2021 per Videokonferenz geführt. Wir danken das Bundessozialgericht und Prof. Schlegel für die bereitwillige und reibungslose Vorbereitung.