Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 4 KR 162/01

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen

Urteil vom 16.07.2003 (nicht rechtskräftig)

• Sozialgericht Oldenburg S 6 KR 111/00
• Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 4 KR 162/01

 

Das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 20. Juni 2001 wird geändert, soweit es die Kostenerstattung für das am 22. Mai 2000 selbstbeschaffte Mittel Viagra betrifft. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Beklagte hat dem Kläger die Kosten beider Rechtszüge zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Rechtsstreit betrifft die Gewährung Viagra (100 mg).

Der im Jahre 1944 geborene Kläger ist bei der Beklagten als Rentner krankenversichert. Er leidet an Prostata Karzinom, einem Zustand nach Radiatio wegen des Prostata Karzinoms, Diabetes mellitus und in Folge dieser Erkrankungen an einer erektilen Dysfunktion. Außerdem besteht eine erhebliche Sehbehinderung.

Der zur Vertragsarztpraxis zugelassene Facharzt für Urologie C. verordnete dem Kläger auf “Privatrezept” seit 1999 wiederholt Viagra, das sich der Kläger jeweils auf eigene Kosten beschaffte. Am 19. Mai 2000 verordnete der Urologe C. dem Kläger erneut Viagra. Der Kläger kaufte sich das Mittel am 22. Mai 2000 in der Adler Apotheke in D. (312,50 DM). Mit “Attest” seines behandelnden Urologen C. vom 24. Mai 2000 beantragte er bei der Beklagten erstmals, ihm Viagra auf Kosten der gesetzlichen Krankenversicherung zu gewähren.

Durch Bescheid vom 30. Mai 2000 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Da die rechtliche Situation zur Leistungspflicht der Krankenkassen bei erektiler Dysfunktion sei völlig ungeklärt sei, seien nach wie vor die Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen (Bundesausschuss) maßgebend. Danach jedoch scheide eine Kostenübernahme für Viagra aus. Der Widerspruch war erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2000).

Der Kläger hat am 19. Juli 2000 Klage vor dem Sozialgericht Oldenburg (SG) erhoben und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Kosten für Viagra “seit dem Zeitpunkt der Erstantragstellung zu übernehmen”. Mit Urteil vom 20. Juni 2001 hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 30. Mai 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Juli 2000 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, die Kosten für das Arzneimittel Viagra nach jeweiliger fachurologischer Verordnung abzüglich der gesetzlichen Rezepturzuzahlung zu übernehmen bzw. zu erstatten. Nach § 135 ff Fünftes Sozialgesetzbuch (SGB V) habe der Bundesausschuss nur über die Wirksamkeit und damit über die Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln zu entscheiden, nicht jedoch über gesundheitspolitische Maßnahmen. Derartige Entscheidungen seien weder für die Krankenkassen noch die Gerichte bindend. Mit dem Ausschluss von Viagra aus der gesetzlichen Krankenversicherung überschreite der Bundesausschuss seine Kompetenzen. Er habe sich mit den Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 SGB V nicht auseinandergesetzt. Die Auffassung, Potenzmittel seien Lifestyle-Drogen, stehe außerdem im Gegensatz zur Rechtsprechung des 8. Senats des Bundessozialgerichts (BSG). In welchem Umfang Viagra zu gewähren sei, müsse der ärztlichen Entscheidung im Einzelfall überlassen bleiben.

Gegen das ihr am 26. Juni 2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 9. Juli 2001 Berufung eingelegt. Die Behandlung der erektilen Dysfunktion durch Viagra entspreche weder dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V noch sei das Urteil des 8. Senats des BSG zu SKAT auf Viagra anwendbar. Der behandelnde Arzt habe Viagra im Übrigen auf Privatrezept und nicht auf Kassenrezept ausgestellt. Schließlich gebe es Behandlungsalternativen zu Viagra. Hier komme insbesondere der Einsatz der Vakuumpumpe in Betracht.

Im Laufe des Verfahrens hat der Urologe C. wiederholt Viagra verordnet, das sich der Kläger zunächst selbst beschafft hat: Verordnung vom 15. August 2000, Selbstbeschaffung am selben Tag (312,50 DM); Verordnung vom 22. November 2000, Selbstbeschaffung am 23. November 2000 (312,50 DM); Verordnung vom 12. Februar 2001, Selbstbeschaffung am 14. Februar 2001 (312,50 DM); Verordnung vom 2. Mai 2001, Selbstbeschaffung am 3. Mai 2001 (312,50 DM), Verordnung vom 13. Juli 2001, Selbstbeschaffung am selben Tag (312,50 DM). Ab September 2001 hat die Beklagte dem Kläger das Mittel Viagra in Ausführung des erstinstanzlichen Urteils als Sachleistung gewährt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 20. Juni 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Senat hat den Befundbericht des Facharztes für Urologie C. vom 19. Mai 2003 eingeholt. Ferner hat der Senat im Parallelverfahren L 4 KR 216/01 folgende Unterlagen vom Bundesausschuss beigezogen und in das vorliegende Verfahren eingeführt: den Beschluss vom 3. August 1998 nebst Begründung, die Presseerklärung zu Viagra vom 3. August 1998 und das Protokoll der Sitzung, in der der Bundesausschuss über den Ausschluss von Viagra entschieden hat sowie seine Auskunft vom 21. Oktober 2002. Der Senat hat schließlich das vom Sozialgericht Lüneburg in einem Parallelverfahren erstattete Gutachten des Chefarztes der Urologischen Klinik des Allgemeinen Krankenhauses E. Prof. Dr. F. vom 15. Januar 2003 in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt.

Die Verwaltungsakten der Beklagten haben mit den Prozessakten des ersten und zweiten Rechtszuges vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vortrages der Beteiligten wird auf diese Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Streitgegenstand des Verfahrens ist der Anspruch des Klägers auf Viagra “seit dem Zeitpunkt der Erstantragstellung”, mithin seit Mai 2000. Das ergibt sich aus dem in der mündlichen Verhandlung vor dem SG gestellten Klageantrag und dem Antrag in der Klageschrift vom 19. Juli 2000. Dabei erhebt der Kläger für die Zeit von Mai 2000 bis Juli 2001 einen Kostenerstattungsanspruch. Für die anschließende Zeit begehrt er die Gewährung von Viagra als Sachleistung.

Die Berufung ist zulässig.

Hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruches ist die Berufung teilweise begründet. Hinsichtlich des Anspruches auf Gewährung von Viagra als Sachleistung ist die Berufung unbegründet.

Der Kostenerstattungsanspruch ist unbegründet, soweit er das im Mai 2000 selbstbeschaffte Mittel Viagra betrifft. Für die Zeit von August 2000 bis Juli 2001 dagegen ist er nach § 13 Abs. 3 SGB V alter Fassung (heute: § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V) begründet.

§ 13 Abs. 3 SGB V in der hier anzuwendenden alten Fassung bestimmt: Konnte eine Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen (Alternative 1) oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt (Alternative 2) und sind dadurch Versicherten Kosten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war. Nach allgemeiner Ansicht tritt der Kostenerstattungsanspruch an die Stelle des Anspruchs auf eine Sach- oder Dienstleistung. Er besteht daher nur, soweit die Leistung ihrer Art nach zu den Leistungen gehört, die von der gesetzlichen Krankenkasse als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen sind. Dabei muss zwischen dem die Erstattungspflicht begründenden Umstand (d.h. dem Unvermögen zur rechtzeitigen Leistung bzw. der rechtswidrigen Leistungsablehnung) und der Kostenlast des Versicherten ein Kausalzusammenhang bestehen. Die Kosten für eine selbstbeschaffte Leistung sind daher nur zu erstatten, soweit die Leistung unaufschiebbar war oder wenn die Krankenkasse die Leistungsgewährung zuvor abgelehnt hat. Ein Kausalzusammenhang besteht bei der Alternative 2 des § 13 Abs. 3 SGB V dagegen nicht, wenn sich der Versicherte die Leistung selbst beschafft hat, ohne sich vorher mit seiner Krankenkasse ins Benehmen zu setzen und deren Entscheidung abzuwarten (ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats; vgl. u.a. Urteil vom 24. April 2002 – L 4 KR 49/00 – mwN auf die Rechtsprechung des BSG). In diesem Falle scheidet ein Kostenerstattungsanspruch aus.

Im vorliegenden Fall scheidet eine Notfallbehandlung im Sinne des § 13 Abs. 3 Alternative 1 SGB V von vornherein aus.

Hinsichtlich der Alternative 2 des § 13 Abs. 3 SGB V hat der Kläger bei dem Kauf von Viagra im Mai 2000 den vorgeschriebenen Beschaffungsweg nicht eingehalten. Zwar hat ihm der Urologe C. am 19. Mai 2000 Viagra verordnet. Ausweislich der Rechnung der Adler Apotheke in D. vom 22. Mai 2000 hat sich der Kläger das Mittel dort jedoch bereits am 22. Mai 2000 erworben. Einen Antrag auf Gewährung von Viagra hat er bei der Beklagten aber erstmals am 24. Mai 2000 gestellt, d.h. also nach der Selbstbeschaffung.

Für die anschließende Zeit von August 2000 bis 13. Juli 2001 ist der vom Kläger erhobene Erstattungsanspruch begründet. Der Kläger hat hier den Beschaffungsweg des § 13 Abs. 3 SGB V eingehalten. Aufgrund des negativen Bescheides der Beklagten vom 30. Mai 2000 durfte und musste er davon ausgehen, dass die Beklagte die Gewährung von Viagra auch weiterhin ablehnen würde.

Mit dem Bescheid vom 30. Mai 2000 hat die Beklagte den Antrag auf Gewährung von Viagra jedoch zu Unrecht abgelehnt. Denn dem Kläger stand ein Anspruch auf Gewährung von Viagra als Sachleistung zu.

Nach § 27 Abs. 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern (Satz 1). Die Krankenbehandlung umfasst die Versorgung mit Arzneimitteln (Satz 2 Nr. 3).

Viagra ist ein Arzneimittel. Es ist sowohl nach deutschem als auch dem Recht der Europäischen Union als Arzneimittel zugelassen.

Die erektile Dysfunktion des Klägers ist eine Krankheit im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V.

Krankheit im Sinne der gesetzlichen Krankenversicherung ist ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behandlung bedarf und/oder Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Ein regelwidriger Zustand liegt dann vor, wenn der Körper- oder Geisteszustand vom Leitbild des gesunden Menschen abweicht. Entgegen der Auffassung des Bundesausschusses (vgl. die Erläuterungen zur Beschlussvorlage des Arbeitsausschusses Arzneimittel Nr. 17.1f AMRL) hängt die Qualifizierung eines regelwidrigen Zustandes als Krankheit im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V nicht davon ab, ob der private Lebensbereich betroffen ist. Denn die gesetzliche Krankenversicherung differenziert nicht zwischen privaten und sonstigen Erkrankungen. Sie deckt vielmehr das Risiko sämtlicher Erkrankungen ab und tritt auch für diejenigen Versicherungsfälle ein, die der privaten Lebenssphäre zuzurechnen sind. Demgemäß kann auch eine erektile Dysfunktion eine Krankheit im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V sein (so auch BSG, Urteil vom 30. September 1999 – B 8 KN 9/98 KR R – in SozR 3-2500 § 27 Nr. 11; LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. Januar 2003 – L 16 KR 7/02 -).

Die erektile Dysfunktion des Klägers erfüllt die Voraussetzungen des Krankheitsbegriffs des § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V. Sie ist ein regelwidriger Körperzustand. Denn aufgrund der erektilen Dysfunktion kann der Kläger keinen Geschlechtsverkehr ausüben. Die erektile Dysfunktion des Klägers beruht allein auf somatischen Ursachen. Denn sie ist die Folge des Zustands nach Radiatio wegen des Prostata Karzinoms und des Diabetes mellitus (Attest und Befundbericht des Urologen C. vom 24. Mai 2000 und 19. Mai 2003). Die erektile Dysfunktion des Klägers ist also weder altersbedingt noch beruht sie auf einer psychischen Fehlhaltung oder dem Wunsch, den Geschlechtsverkehr in besonders intensiver Weise auszuüben.

Die erektile Dysfunktion des Klägers ist auch behandlungsbedürftig.

Behandlungsbedürftigkeit liegt vor, wenn der regelwidrige Körperzustand mit ärztlicher Hilfe und Aussicht auf Erfolg behoben, mindestens aber gebessert oder vor Verschlimmerung bewahrt werden kann oder wenn ärztliche Behandlung erforderlich ist, um Schmerzen oder sonstige Beschwerden zu lindern. Zwar kann die erektile Dysfunktion des Klägers nicht dauerhaft, sondern nur zeitweise behoben werden. Das reicht jedoch aus, damit der Kläger die normalen Körperfunktionen ausüben kann. Er wird durch Viagra in die Lage versetzt, den Geschlechtsverkehr und damit seine natürliche Körperfunktionen auszuüben.

Die Behandlung des Klägers mit Viagra entspricht dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 Abs. 1 SGB V.

Nach § 12 Abs. 1 SGB V müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten (Satz 1). Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen (Satz 2). Das Gebot der Wirtschaftlichkeit ist einer der wichtigsten Grundsätze der gesetzlichen Krankenversicherung. Denn von seiner Beachtung hängt die Finanzierbarkeit des Systems ab. Gleichwohl gilt das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht ausnahmslos. Denn im SGB V ist auch die Pflicht der Krankenkassen zur Beachtung einer humanen Krankenbehandlung verankert. Nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 70 Abs. 2 SGB V haben die Krankenkassen und die Leistungserbringer auf eine humane Krankenbehandlung ihrer Versicherten hinzuwirken. Das Wirtschaftlichkeitsgebot hat dort zurückzustehen, wo die Pflicht zur Humanität verletzt wird.

Als Behandlungsmöglichkeit für den Kläger kommt nur die Einnahme von Viagra in Betracht.

Nach den überzeugenden Ausführungen des behandelnden Urologen C. im Bericht vom 19. Mai 2003 ist die erektile Dysfunktion des Klägers nicht dauerhaft behebbar. Grundsätzlich kommen somit nur die Behandlungsmöglichkeiten in Betracht, die Prof. Dr. F., Chefarzt der Urologischen Klinik des Allgemeinen Krankenhauses E., in seinem Gutachten vom 15. Januar 2003 aufführt. Nach seiner Bekundung stehen für die Behandlung der erektilen Dysfunktion generell zwei Möglichkeiten zur Verfügung: die medikamentöse Therapie und der Einsatz mechanischer Hilfsmittel. Bei der medikamentösen Therapie wird zwischen den oral wirksamen Substanzen (z.B. Viagra) und den lokal zu applizierenden Wirkstoffen (z.B. Schwellkörper-Injektionstherapie mit Caverject, sog. SKAT) unterschieden. An mechanischen Hilfsmittel gibt es z.B. einerseits Penisimplantate, andererseits Erektionsringe und Vakuumapparate.

Das Mittel Viagra wirkt durch bloße orale Einnahme. Es führt – so Prof. Dr. F. – unmittelbar im Penis zu einer Verbesserung der Durchblutung und damit zur Erektion. Zwar kann Viagra Nebenwirkungen wie Sodbrennen, Herzrasen, Hypotonie, Lichtempfindlichkeit oder Farbsehstörungen verursachen, so dass nach der Empfehlung von Prof. Dr. F. vor der Verordnung unbedingt die kardiovaskuläre Belastbarkeit überprüft werden sollte. Die eigentliche Behandlung mit Viagra ist jedoch äußerst einfach, schmerzfrei und nicht mit inhumanen Zumutungen beim Intimverkehr verbunden. Demgegenüber muss die Wirksubstanz bei den lokal zu applizierenden Stoffen, wie z.B. bei SKAT, in den Penisschwellkörper gespritzt werden. Es können dabei u.a. Schwellkörperfibrosen, Penisdeviationen, Verhärtungen, Hämatome und Schmerzen auftreten. Hinzu kommt die besonders belastende und den Intimverkehr störende Situation, die mit einer Injektion in den Penis einhergeht. Angesichts dessen und der relativ geringen Kosten für Viagra (im Jahr 2000 kostete 1 Tablette Viagra 100 mg 26,04 DM – 312,50 DM für 12 Tabletten) hält der Senat eine Verweisung eines Versicherten auf die Behandlung mit SKAT grundsätzlich nicht für zumutbar. Das gilt auch für die Behandlung mit mechanischen Mitteln. Erektionsringe und Vakuumpumpen reduzieren durch Kompression der Penisbasis den venösen Blutabstrom, um die Erektion besser halten zu können. Nach Prof. Dr. F. ist bei der Verwendung von Erektionsringen jedoch häufig eine medikamentöse Zusatztherapie erforderlich, während die Handhabung von Vakuumpumpen erst vom Fachmann erlernt werden muss. Penisimplantate schließlich müssen durch eine aufwendige Operation implantiert werden. Aus diesen und aus humanitären Gründen scheidet nach Ansicht des Senats eine Verweisung eines Versicherten auf die Behandlung mit mechanischen Hilfsmitteln aus. Im vorliegenden Falle kommt hinzu, dass der Kläger wegen seiner erheblichen Sehschwäche weder in der Lage ist, eine Injektionstherapie noch mechanische Hilfsmittel anzuwenden.

Der Anspruch des Klägers auf Viagra scheitert nicht an § 34 SGB V. Denn Viagra ist kein Bagatell-Arzneimittel, das von Gesetzes wegen (§ 34 Abs. 1 SGB V) oder durch Rechtsverordnung ausgeschlossen (§ 34 Abs. 2 SGB V) ist. Viagra gehört auch nicht zu den unwirtschaftlichen Arzneimitteln iSd § 34 Abs. 3 SGB V. Viagra besteht aus Sildenafil als Citrat (Rote Liste 2002, 82216). Dieser Wirkstoff ist durch die Rechtsverordnung über unwirtschaftliche Arzneimittel in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 21. Februar 1990 (BGBl. I 301, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 16. November 2000, BGBl. I 1593) nicht ausgeschlossen.

Schließlich steht auch Nr. 17.1f der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung in der Fassung vom 3. August 1998, gültig ab 30. September 1998 (BAnz Nr. 182, 14491 – AMRL -), der Gewährung von Viagra nicht entgegen. Nr. 17.1f AMRL hat keine bindende Wirkung für die Versicherten.

In Nr. 17.1f AMRL hat der Bundesausschuss entschieden, dass “Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion und Mittel, die der Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz dienen”, in der vertragsärztlichen Versorgung nicht verordnet werden dürfen. Dieses Verbot steht einem Anspruch eines Versicherten gegen seine gesetzliche Krankenkasse schon deshalb nicht entgegen, weil der Bundesausschuss nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht legitimiert ist, mit normativer Wirkung gegenüber den Versicherten Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung auszuschließen. Der gegenteiligen Rechtsprechung des BSG vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Er hält vielmehr ausdrücklich an seiner bisherigen Rechtsprechung fest (vgl. im Einzelnen: LSG Niedersachsen, Urteil vom 23. Februar 2000 – L 4 KR 130/98 – in NZS 2001, 32 ff. mwN; aA vgl. u.a. BSG, Urteil vom 16. September 1997 – 1 RK 28/95 – in SozR 3-2500 § 135 Nr. 4, die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde ist beim BVerfG unter dem Az.: 1 BvR 347/98 anhängig).

Darüber hinaus ist die Regelung in Nr. 17.1f AMRL insoweit nichtig, als sie “Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion” von der Verordnungsfähigkeit innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung ausschließt. Insoweit ist Nr. 17.1f AMRL durch die Ermächtigungsgrundlage des § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V nicht gedeckt.

Nach § 92 Abs. 1 SGB V hat der Bundesausschuss die zur Sicherung der ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten zu beschließen (Satz 1 Halbsatz 1). Er soll insbesondere Richtlinien über die Verordnung von Arzneimitteln beschließen (Satz 2 Nr. 6). Nach allgemeiner Ansicht ermächtigt § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen nicht, die Behandlung einer bestimmten Krankheit oder einer bestimmten Krankheitserscheinung aus der gesetzlichen Krankenversicherung auszuschließen (vgl. u.a. BSG, Urteil vom 30. September 1999 – B 8 KN 9/98 KR R – in BSGE 85, 36 ff). Das jedoch hat der Bundesausschuss in Nr. 17.1f AMRL getan. Er hat sämtliche Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion von der Verordnungsfähigkeit ausgeschlossen. Das würde bedeuten, dass eine Behandlung der erektilen Dysfunktion nicht zur Zuständigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung gehört. Zur Begründung seiner Entscheidung hat der Bundesausschuss ausgeführt, dass es im Sexualbereich einen “begrenzten Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenversicherung” gebe und die versicherungsrechtliche Aufgabe der Krankenkassen zur Sachleistung bei Krankheitsfolgen dort ende, wo der private Lebensbereich prägend in den Vordergrund trete (schriftliche Pressemitteilung vom 3. August 1998). Zu derartigen Leistungsausgrenzungen ist der Bundesausschuss nicht befugt. Sie sind von § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V nicht gedeckt.

Nr. 17.1f AMRL ist aus einem weiteren Grunde nichtig. Denn der Bundesausschuss ist nicht ermächtigt, Arzneimitteln wegen (angeblicher) Unwirtschaftlichkeit generell aus der gesetzlichen Krankenversicherung auszuschließen. Das jedoch hat er durch Nr. 17.1f AMRL getan. In seiner Pressemitteilung vom 3. August 1998 betont der Bundesausschuss ausdrücklich, dass im Fall des Wirtschaftlichkeitsgebots bei der erektilen Dysfunktion keine sachgerechte Handhabung gewährleistet sei. Die erektile Dysfunktion werde von den Betroffenen subjektiv sehr unterschiedlich bewertet. Da das Sexualverhalten und -empfinden individuell sei, gebe es kein “sexuelles Verhaltensmodell”, zu dem im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung Richtlinienvorgaben für den wirtschaftlichen bzw. unwirtschaftlichen Gebrauch solcher Arzneimittel gemacht werden könnten, die die Erektionsfähigkeit verbessern könnten.

Den generellen Ausschluss unwirtschaftlicher Arzneimittel aus der gesetzlichen Krankenversicherung hat der Gesetzgeber in § 34 Abs. 3 SGB V ausdrücklich dem Verordnungsgeber vorbehalten. Das belegt der eindeutige Wortlaut des noch geltenden § 34 Abs. 3 Satz 1 SGB V. Danach kann das Bundesministerium für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie unwirtschaftliche Arzneimittel durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates von der Versorgung nach § 31 SGB V ausschließen. Zwar haben auch die Richtlinien des Bundesausschusses das Ziel, die Wirtschaftlichkeit der Arzneimittelversorgung sicherzustellen. Denn nach § 92 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V hat der Bundesausschuss Richtlinien über die Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten zu beschließen. Damit hat der Gesetzgeber aber keine doppelte Zuständigkeit für den generellen Ausschluss unwirtschaftlicher Arzneimittel aus der gesetzlichen Krankenversicherung normiert. Vielmehr endet die Zuständigkeit des Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V an der Regelung des § 34 Abs. 3 Satz 1 SGB V. Nach § 34 Abs. 3 Satz 1 SGB V ist jedoch allein der Verordnungsgeber, nicht aber der Bundesausschuss, legitimiert, Arzneimittel aus der Versorgung auszuschließen. Für Richtlinien über einen generellen Ausschluss von Arzneimitteln fehlt dem Bundesausschuss somit die Ermächtigung.

Das wird durch den Sinn und Zweck der §§ 34 Abs. 3 Satz 1, 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V bestätigt. § 34 Abs. 3 Sätze 2 und 3 SGB V legen fest, unter welchen Voraussetzungen Arzneimittel als unwirtschaftlich anzusehen sind. Eine entsprechende Regelung fehlt in § 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V. Es erscheint jedoch unsystematisch, zwar den Ausschluss von Arzneimitteln durch das Bundesministerium für Gesundheit und durch den Bundesrat an detaillierte Vorgaben zu binden, dem Bundesausschuss insoweit jedoch völlig freie Hand zu lassen.

Die Entstehungsgeschichte des § 34 Abs. 3 Satz 1 SGB V bestätigt dieses Ergebnis (so auch LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. Januar 2003 – L 16 KR 7/02 -). Nach § 34 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Strukturreform im Gesundheitswesen sollte der Bundesausschuss in Richtlinien über die Arzneimittelverordnung bestimmen, welche Arzneimittel von der Versorgung ausgeschlossen sind, weil sie dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht entsprechen (BT-Drucks. 11/2237 S. 19). Damit sollte also ursprünglich der Bundesausschuss dazu ermächtigt werden, unwirtschaftliche Arzneimittel aus der gesetzlichen Krankenversicherung auszunehmen (Begründung zu § 34 Abs. 4, BT-Drucks. 11/2237, 175). § 34 Abs. 4 des Entwurfs ist jedoch nicht Gesetz geworden. Vielmehr ist durch die am 1. Januar 1989 in Kraft getretene Vorschrift des § 34 Abs. 3 Satz 1 SGB V nicht der Bundesausschuss, sondern der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung ermächtigt worden, unwirtschaftliche Arzneimittel von der Versorgung auszuschließen.

Schließlich wird auch durch § 33a SGB V die mangelnde Zuständigkeit des Bundesausschusses zum generellen Ausschluss von Arzneimitteln belegt. Denn § 33a Abs. 1 Satz 1 SGB V ermächtigt das Bundesministerium für Gesundheit, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates eine Liste verordnungsfähiger Arzneimittel zu erlassen.

Steht dem Kläger somit grundsätzlich seit August 2000 ein Anspruch auf Gewährung von Viagra zu, so vermag der Senat hinsichtlich der Häufigkeit der Verordnung von Viagra kein Übermaß festzustellen. Der behandelnde Urologe C. hat dem Kläger etwa pro Quartal 12 Tabletten Viagra verordnet. Der Kläger konnte damit einmal pro Woche den Geschlechtsverkehr ausüben. Die Verordnung ist folglich nicht zu beanstanden.

Nach alledem hat die Beklagte für die Zeit ab August 2000 den Anspruch des Klägers auf Viagra zu Unrecht nach § 13 Abs. 3 SGB V abgelehnt. Der Kläger musste sich Viagra deshalb auf eigene Kosten beschaffen, wodurch ihm Kosten in Höhe des Kaufpreises für Viagra entstanden sind. Diese Kosten hat ihm die Beklagte zu erstatten, allerdings abzüglich des jeweiligen nach § 31 Abs. 3 SGB V vorgesehenen und vom Kläger selbst zu tragenden Zuzahlungsbetrages.

Für die Zukunft steht dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung von Viagra als Sachleistung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V zu, abzüglich des jeweiligen nach § 31 Abs. 3 SGB V vorgesehenen und von ihm selbst zu tragenden Zuzahlungsbetrages.

Die Berufung hat somit überwiegend Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Revision zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).